Die in Bauträger-AGB vorgesehene Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen mit dem Bauträger wirtschaftlich verbundenen Erstverwalter ist unwirksam; dem Bauträger ist es bei Mängelklagen der GdWE nach § 242 BGB verwehrt, sich auf das Fehlen der Abnahme als Anspruchsvoraussetzung zu berufen, während eine zu ihren Lasten fingierte Abnahme zur Begründung der Verjährung wegen angeblich widersprüchlichen Verhaltens der GdWE nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urt. v. 9. Nov. 2023 – VII ZR 241/22 Rn. 33–35, 39–45).
Sachverhalt
Die Klägerin ist eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE) und nimmt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der B.-A. GmbH aus werkvertraglichen Mängelrechten wegen behaupteter Mängel an der im Gemeinschaftseigentum stehenden Bausubstanz in Anspruch; geltend gemacht werden u. a. Kostenvorschussansprüche nach § 637 Abs. 3 BGB sowie Schadensersatz, beziffert in der Entscheidung nicht, mit Schriftsatzeingang der Klage am 2. Jun. 2020. Die streitgegenständliche Wohnanlage wurde in den Jahren 2005 und 2006 von der B.-A. GmbH errichtet; alle Eigentumswohnungen konnten noch im Jahr 2005 veräußert werden. In exemplarischen Kaufverträgen aus 2005 wurde das Grundstück als „bebaut werden soll“ bezeichnet, die Fertigstellung mit 30. Jun. 2005 prognostiziert und die „Übergabe/Abnahme“ bei Fertigstellung vereinbart; für die „Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums“ bevollmächtigte der Käufer unwiderruflich den Verwalter, eine Tochtergesellschaft der Rechtsvorgängerin der Beklagten (B.-V. GmbH). In späteren Erwerbsverträgen wurde formuliert: „Die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums erfolgte […] im Mai 2005.“
Im Jahr 2007 rügte die Klägerin Planungs- und Ausführungsmängel an Dach- und Balkonentwässerung, die auf Basis einer Vereinbarung zwischen Beklagter, Generalbauunternehmer und planendem Architekturbüro behoben wurden. Weitere Mängel rügte die Klägerin 2012; hierzu schlossen Beklagte und Klägerin 2013 einen Vergleich, der abgewickelt wurde. Am 20. Apr. 2014 stellte eine Eigentümerversammlung die Unwirksamkeit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums „fest“; in der Folge erhoben Mitglieder und die Verwalterin Mängelrügen und verlangten eine Abnahme; die Beklagte wies mit Schreiben vom 3. Sep. 2015 Mängel zurück und erhob die Einrede der Verjährung; ein Vergleichsangebot vom 21. Sep. 2017 nahm die Klägerin nicht an. Am 27. Nov. 2018 beschloss die Eigentümerversammlung, die Ausübung der Nacherfüllungs- und Mängelansprüche der Erwerber am Gemeinschaftseigentum (ausgenommen großer Schadensersatz und Rücktritt) auf die GdWE zu übertragen. Nach fruchtlosen Aufforderungen reichte die Klägerin am 2. Jun. 2020 Klage ein.
Das Landgericht Kiel (Urt. v. 16. Apr. 2021 – 11 O 74/20) wies die Klage ab; das Schleswig-Holsteinische OLG (Urt. v. 18. Nov. 2022 – 1 U 42/21) wies die Berufung zurück und ließ die Revision bzgl. der Mängelansprüche (Anträge zu 1 und zu 3 bis 6) zu. Die Klägerin verfolgte diese Anträge im Umfang der Zulassung mit der Revision weiter. Die Entscheidung des BGH datiert vom 9. Nov. 2023 – VII ZR 241/22.
Entscheidung des Gerichts
Der BGH hebt auf die Revision der Klägerin das Urteil des Schleswig-Holsteinischen OLG vom 18. Nov. 2022 im Kostenpunkt und insoweit auf, als hinsichtlich der Berufungsanträge zu 1 und zu 3 bis 6 zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist; im Umfang der Aufhebung verweist er die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurück.
Maßgebliche Rechtsnormen sind § 307 BGB (AGB-Kontrolle), § 242 BGB (Treu und Glauben), §§ 634, 637 Abs. 3 BGB (Mängelrechte, Kostenvorschuss), § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB (Verjährung), §§ 195, 199 Abs. 1, Abs. 4 BGB (Regel- und Höchstverjährung), § 9a Abs. 1, Abs. 2 WEG (Prozessführungsbefugnis der GdWE) sowie § 561 ZPO (Aufrechterhaltung der Entscheidung aus anderen Gründen).
Tragend begründet der Senat zunächst die Zulässigkeit der Klage: Die GdWE ist prozessführungsbefugt; die Befugnis aus einem vor dem 1. Dez. 2020 gefassten Vergemeinschaftungsbeschluss besteht nach § 9a Abs. 2 WEG fort; dies gilt auch für den werkvertraglichen Kostenvorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB. Materiell-rechtlich richtet sich die Haftung nach Werkvertragsrecht; die Annahme der Vorinstanz ist insoweit rechtsfehlerfrei. Die in § 7 Abs. 5 der Erwerbsverträge enthaltene formularmäßige Abnahmeregelung, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den vom Bauträger bestimmten Erstverwalter (wirtschaftlich verbundene Gesellschaft) ermöglicht, ist gemäß § 307 BGB unwirksam; die auf dieser Grundlage erklärte Abnahme ist ebenfalls unwirksam. Aus § 242 BGB folgt, dass es der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel verwehrt ist, sich darauf zu berufen, der Vertrag befinde sich mangels wirksamer Abnahme noch im Erfüllungsstadium; im Rahmen der Anspruchsbegründung ist die Abnahme daher zugunsten der Klägerin zu unterstellen. Damit hat das Berufungsgericht zutreffend die Abnahme für die Begründetheit der Mängelrechte unterstellt.
Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, im Verjährungskontext sei – nun zu Lasten der Klägerin – eine Abnahme spätestens im Jahr 2013 zu fingieren, da sich die Klägerin wegen widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB nicht auf das Fehlen der Abnahme berufen dürfe. Der BGH stellt klar: Widersprüchliches Verhalten ist nur in besonders gelagerten Fällen rechtsmissbräuchlich; erforderlich ist eine sachliche Unvereinbarkeit der Verhaltensweisen und ein vorrangig schutzwürdiges Vertrauen der Gegenseite. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die frühere außergerichtliche Geltendmachung und Regulierung von Mängeln in 2007/2008 und 2012/2013 begründet keine sachliche Unvereinbarkeit mit der späteren prozessualen Berufung auf das Fehlen der Abnahme; angesichts der vom Verwender gestellten, unwirksamen Abnahmeklausel wirkt sich die Inhaltskontrolle für Erwerber/GdWE einerseits günstig (Anspruchsvoraussetzungen), andererseits ungünstig (Verjährungsbeginn) aus; die Inhaltskontrolle schützt ausschließlich den Vertragspartner des Verwenders und nicht den Verwender selbst. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten dahin, die Klägerin werde sich später nicht auf die fehlende Abnahme berufen, ist nicht begründet; zudem ist die Beklagte als Verwenderin für den Nichtbeginn der Verjährung verantwortlich; sie selbst hat 2015 einer erneuten Abnahme mit Hinweis auf eine vermeintlich wirksame Abnahme den Boden entzogen. Ein unlösbarer Widerspruch zwischen früherer und späterer Rechtsausübung liegt ebenfalls nicht vor.
Auch aus anderen Gründen kann das Berufungsurteil nicht aufrechterhalten werden (§ 561 ZPO). Die Beklagte kann der Verjährungseinrede nicht mit Erfolg den Ablauf der Höchstfrist des § 199 Abs. 4 BGB zum Erfüllungsanspruch entgegenhalten; aus AGB-rechtlichen Gründen ist ihr dies verwehrt, weil ihr als Verwenderin die Berufung auf das (fortbestehende) Erfüllungsstadium abgeschnitten ist; die Klägerin kann trotz unwirksamer Abnahme Mängelansprüche geltend machen. Ebenso wenig kann ohne weitere Feststellungen angenommen werden, dass nach Kenntnis von der Unwirksamkeit der Abnahme eine konkludente Abnahme durch die Erwerber erfolgt und damit die Verjährung nach § 634a Abs. 2 BGB in Lauf gesetzt worden wäre; hierzu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts. Schließlich hat das Berufungsgericht – folgerichtig von seinem Standpunkt – keine Feststellungen zur Verwirkung getroffen; auch daraus kann die Entscheidung nicht aufrechterhalten werden.
Rechtsgrundsätze / Leitsätze:
- Eine AGB-Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmten, mit ihm wirtschaftlich verbundenen Erstverwalter ermöglicht, ist unwirksam; eine hierauf gestützte Abnahme ist nichtig (vgl. BGH, Urt. v. 9. Nov. 2023 – VII ZR 241/22 Rn. 33; Anschluss an BGH, Beschl. v. 12. Sep. 2013 – VII ZR 308/12).
- Dem Verwender der unwirksamen Abnahmeklausel ist es nach § 242 BGB verwehrt, sich im Stadium der Anspruchsbegründung auf das Fehlen der Abnahme zu berufen; die Abnahme ist zugunsten des Erwerbers/GdWE zu unterstellen (vgl. BGH, aaO Rn. 35, 45).
- Der Einwand rechtsmissbräuchlich widersprüchlichen Verhaltens gegen die GdWE trägt die Annahme einer zu ihren Lasten fingierten Abnahme zur Begründung der Verjährung nicht; es fehlt sowohl an sachlicher Unvereinbarkeit als auch an einem vorrangig schutzwürdigen Vertrauen der Gegenseite; die Schutzrichtung der AGB-Kontrolle steht entgegen (vgl. BGH, aaO Rn. 39–42).
- Die Verjährungseinrede kann nicht auf den Ablauf der Höchstfrist des § 199 Abs. 4 BGB zum Erfüllungsanspruch gestützt werden, wenn der Verwender wegen der unwirksamen Abnahmeklausel gehindert ist, sich auf das Erfüllungsstadium zu berufen; Mängelansprüche können trotz unwirksamer Abnahme geltend gemacht werden (vgl. BGH, aaO Rn. 44–45).
Zentrale Aussagen mit Randnummernverweisen: Die Unterstellung der Abnahme zugunsten der GdWE im Anspruchsstadium und die Ablehnung einer zu ihren Lasten fingierten Abnahme im Verjährungskontext stützt der Senat auf § 242 BGB und die Schutzrichtung der AGB-Kontrolle (vgl. BGH, Urt. v. 9. Nov. 2023 – VII ZR 241/22 Rn. 33–35, 39–45).
Verfahrensfolge
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückverwiesen; prozessual sind weitere Feststellungen insbesondere dazu zu treffen, ob und ggf. wann Erwerber nach Kenntnis von der Unwirksamkeit der ursprünglichen Abnahme eine konkludente Abnahme erklärt haben, und ob die Voraussetzungen der Verwirkung vorliegen; erst danach kann über die Verjährung der geltend gemachten Mängelansprüche entschieden werden; eine Aufrechterhaltung der Entscheidung aus anderen Gründen scheidet aus (§ 561 ZPO).
Quelle: BGH, Urteil vom 9. November 2023 – VII ZR 241/22